Nu har det gått drygt en vecka sedan Paolo Roberto och tio andra män greps på Östermalm misstänkta för köp av sexuella tjänster under insatsen som har kommit att kallas ”Insats torsk”. Under morgonen dagen därpå erkände Roberto att han hade köpt sex i en intervju med TV4:s Jenny Strömstedt.
I intervjun beskriver Roberto sexköp som något av ”det smutsigaste som finns”. På frågan vad Roberto tycker är smutsigt med prostitution svarar han ”– Att man köper en annan kvinnas kropp. Säkert någon som är dittvingad. Hon är ju inte där för att det är jättetrevligt.”
Strömstedt följer då upp med frågan ”Det här med organiserad brottslighet och människohandel, är det nåt som du har tänkt på?” och Roberto svarar ”– Just därför. För att det är det absolut smutsigaste, absolut vidrigaste man kan göra egentligen, mot en annan människa.”
Flera jurister och andra bedömare menar att Roberto med detta uttalande i princip erkänner att han gjort sig skyldig till oaktsam våldtäkt.
Aftonbladets Oisín Cantwell skriver att Robertos insats i TV4 kan komma att gå till historien som ”krishanteringens Tjernobyl” då Roberto ”mer eller mindre erkänner ett brott med ett betydligt högre straffvärde än de dagsböter som sexköp normalt leder till”.
”Roberto ger onekligen intryck av att vara av uppfattningen att kvinnan, som kommer från ett av Europas fattigaste länder, är ett offer för trafficking och inte ställde upp frivilligt. Det innebär att han kan ha gjort sig skyldig till oaktsam våldtäkt, ett brott som tillkom i paragraferna i samband med att samtyckeslagen infördes 2018.”
Roberto utreds nu för oaktsam våldtäkt med anledning av sina uttalanden i TV4.
”Det finns inga aktsamma våldtäkter” eller ”det finns inga oaktsamma övergrepp”
Jag fick en fråga om vad oaktsam våldtäkt innebär och kände att jag behövde läsa på, straffrätt är inte mitt område. Brotten oaktsam våldtäkt och oaktsamt sexuellt övergrepp infördes i brottsbalken i samband med att den så kallade samtyckeslagen trädde i kraft den 1 juli 2018.
En del har ställt sig frågande till att brottet betecknas oaktsam våldtäkt och invänt att det inte finns något sådant som aktsam våldtäkt. Även vissa remissinstanser är kritiska emot oaktsam våldtäkt beteckningen. Det framgår av propositionen till den nya sexualbrottslagstiftningen, En ny sexualbrottslagstiftning byggd på frivillighet, prop. 2017/18:177.
Remissinstanserna ifråga är inte kritiska för att beteckningen skulle implicera att det finns våldtäkter som föregås av aktsamhet utan för att ”det språkligt är egendomligt att ett övergrepp ska kunna begås av oaktsamhet”. Enligt en annan remissinstans som är inne på samma linje är det ”rent språkligt […] problematisk att hävda att ett övergrepp begåtts genom oaktsamhet” eftersom ”ordet övergrepp i viss mån förutsätter ett medvetet handlande”. (Prop. 2017/18:177, s. 46)
Rent juridiskt finns inga aktsamma våldtäkter, men jag har personligen svårt att komma på någon bättre beteckning då oaktsamhet är ett väl inarbetat juridiskt begrepp med en särskild straffrättslig betydelse.
Uppsåt krävs som utgångspunkt
Inom straffrätten är uppsåt ett krav för att en person ska kunna dömas för brott om det inte särskilt framgår av en straffbestämmelse att även oaktsamhet omfattas av straffansvar (1 kap. 2 § BrB).
Något förenklat är ett uppsåtligt handlande ett handlade med avsikt att åstadkomma en viss effekt. Medan termen oaktsamhet används för att beskriva ett oaktsamt handlade som orsakar en viss effekt.
Det nya oaktsamhetshetsbrottet innebär att det inte längre krävs uppsåt för att dömas för våldtäkt utan en våldtäkt kan också begås av den som är oaktsam i förhållande till om den andra personen deltar frivilligt.
Våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB
Den som, med en person som inte deltar frivilligt, genomför ett samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt till fängelse i lägst två år och högst sex år. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. En person kan aldrig anses delta frivilligt om
1. deltagandet är en följd av misshandel, annat våld eller hot om brottslig gärning, hot om att åtala eller ange någon annan för brott eller hot om att lämna ett menligt meddelande om någon annan,
2. gärningsmannen otillbörligt utnyttjar att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada, psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation, eller
3. gärningsmannen förmår personen att delta genom att allvarligt missbruka att personen står i beroendeställning till gärningsmannen.
I debatten syftar samtyckeslagen på att det sedan två år tillbaka är olagligt att ha sex med en person som inte deltar frivilligt. Vad som är nytt är att det inte längre krävs att våld eller hot har använts eller att gärningspersonen utnyttjat att en person befinner sig i en särskild utsatt situation för att gärningen ska vara straffbar.
Våldtäkt enligt 6 kap. 1 § BrB är ett uppsåtligt brott. Åklagaren har förstås bevisbördan för att den misstänkta personen har begått det brott som åklagaren påstår. Åklagaren har således att visa att det är ställt utom rimligt tvivel att en våldtäkt har begåtts. Som de allra flesta säkerligen känner till kan det vara svårt att bevisa en våldtäkt då det sällan finns några vitten, och det inte alltid finns någon stödbevisning att tillgå. Ord ofta står mot ord och det förekommer knappast att personer erkänner sig skyldiga till våldtäkt med den självklarhet som Roberto och många andra män erkänner att de har köpt sex.
Källa: Brå – Våldtäkt från anmälan till dom
Numer räcker det att personen inte deltagit frivilligt för att gärningen ska vara olaglig, skriver jag och kommer på mig själv med att tycka att det är en smula absurt. Det borde alltid ha räckt, om man värnar om personers sexuella integritet och rätt till sexuellt självbestämmande vill säga.
Oaktsam våldtäkt enligt 6 kap. 1 a § BrB.
Den som begår en gärning som avses i 1 § och är grovt oaktsam beträffande omständigheten att den andra personen inte deltar frivilligt, döms för oaktsam våldtäkt till fängelse i högst fyra år. Om gärningen med hänsyn till omständigheterna är mindre allvarlig, ska det inte dömas till ansvar.
Sexualbrottskommitténs förslag
2014 års sexualbrottskommitté utredningen Ett starkare skydd för den sexuella integriteten, SOU 2016:60, överlämnades till regeringen och ligger till grund för propositionen. Kommittén föreslog att medvetslöshet och sömn borde tas bort från uppräkningen av situationer som innebar att en person kan befinna sig i en särskilt utsatt situation (se 6 kap. 1 § 2 p. BrB ovan). I utredningen kan bland annat följande läsas:
”En konsekvens av att frivilligheten måste komma till uttryck är att det inte ska vara möjligt att ge uttryck för frivilligheten i förväg t.ex. vid sömn, medvetslöshet eller i någon annan liknande situation. Skälet för det är helt enkelt att det inte är möjligt för en person som sover eller är medvetslös att i det läget ge uttryck för en ändrad uppfattning.” (SOU 2016:60 s. 18)
[…]
”Med detta sagt finns det ändå skäl att överväga att helt ta bort sömn och medvetslöshet från uppräkningen. Skälet för det är att det framstår som motsägelsefullt att låta sömn och medvetslöshet kvarstå samtidigt som det införs ett krav på att valet att delta ska komma till uttryck genom ord eller handling för att det ska anses frivilligt. Detta eftersom en person som sover eller är medvetslös knappast kan ge uttryck för något val att delta. […] Det sagda innebär att det aldrig är tillåtet att ta initiativ till sexuella handlingar med någon som är medvetslös, oavsett om medvetslösheten beror på alkoholintag, sjukdom, olycksfall eller något annat förhållande.” (SOU 2016:60 s. 210)
Flera remissinstanser hade invändningar emot kommitténs förslag om att exkludera medvetslöshet och sömn från uppräkningen av utnyttjandefallen. Som framgår av lagtexten ovan har de fått vara kvar i uppräkningen och även i denna del fick kommitténs förslag styrka på foten.
Regeringen anförde att sömn och medvetslöshet bör tas med i lagtexten ”[…] för att tydliggöra att en person i en sådan situation inte kan anses delta frivilligt. Om begreppen utmönstras ur lagtexten finns en risk att dessa inte beaktas vid tillämpningen och att begreppet särskilt utsatt situation snävas in.” (prop. 2017/18:177 s. 40)
Det frivilliga deltagandets uttryck
Vidare föreslog sexualbrottskommittén att våldtäktsbegreppet skulle utmönstras ur sexualbrottskapitlet i brottsbalken och att våldtäkt genomgående skulle benämnas sexuellt övergrepp eftersom den föreslog en sexualbrottslagstiftning som inte bygger på våld och tvång som brottsförutsättningar (SOU 2016:60, s. 187 ff.).
Kommittén föreslog även att det skulle införas ett krav på att frivillighet vid sex måste ha kommit till uttryck. Kommittén föreslog att följande mening skulle införas i sexualbrottkapitlets första stycke om det brott som alltjämt benämns våldtäkt: ”För att ett deltagande ska anses frivilligt måste valet att delta komma till uttryck.”.
Som framgår av våldtäktbestämmelsen (se ovan) har det inte införts något krav på att frivillighet måste ha kommit till uttryck för att ett deltagande ska anses frivilligt. I konsekvensens namn uppställs inget krav på hur ett sådant uttryck skulle te sig.
Det frivilliga deltagandet är dock helt centralt för det nya våldtäktsbrottet. Gränsen mellan en straffbar och en straffri gärning går vid om deltagandet har varit frivilligt som HD konstaterar i NJA 2019 s. 668.
Vad som stadgas är att det vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt eller inte särskilt ska beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Skrivningen ”eller på annat sätt” öppnar för att det finns flera tänkbara sätt att visa sitt frivilliga deltagande på än genom ord eller handling. I proposition anges kroppsspråk eller minspel som exempel på andra sätt med vilka ett frivilligt deltagande kan uttryckas.
Det är förstås svårt att bedöma om frivillighet föreligger om inget uttryck för frivillighet har givits. ”Som utgångspunkt gäller dock att det för att det över huvud taget ska bli intressant att göra en bedömning av huruvida ett uttryckt val att delta frivilligt är giltigt eller inte måste det alltid krävas att det finns ett uttryck för frivillighet. Om det inte finns något uttryck för frivillighet, t.ex. av det skälet att målsäganden har drabbats av frozen fright eller är så berusad att han eller hon i praktiken har varit förhindrad att ge uttryck för ett val att delta frivilligt, blir det inte intressant att göra en bedömning av om frivilligheten ska godtas eller inte.” (prop. 2017/18:177, s. 96)
Det sagda innebär att det inte finns någon legal definition av vad som är ett ”frivilligt deltagande”. Regeringen skriver att det ytterst måste ”överlämnas åt rättstillämpningen att bedöma om ett frivilligt deltagande har förelegat det enskilda fallet”. (prop. 2017/2018:177, s. 33)
Regeringen anför bl.a. följande om tyst samtycke: ”Också vid ett tyst samtycke föreligger ett faktiskt frivilligt deltagande i den sexuella samvaron, även om detta samtycke inte kommit till uttryck.” (prop. 2017/2018:177, s. 34)
Utan att veta hur ”tyst samtycke” står sig mot ”ren passivitet” samtyckesmässigt uttalade sig Högsta domstolen om uttryck för frivilligt deltagande genom passivitet i ett mål om oaktsam våldtäkt, NJA 2019 s. 668. Domstolen menade att utrymmet för att bedöma ren passivitet som uttryckte för samtycke är begränsat:
”15. Frivillighetsrekvisitet tar sikte på det faktiska handlandet och inte på personens inre inställning, samtidigt som det i förarbetena anges att passivitet kan ge uttryck för samtycke. Det sagda innebär att passivitet kan utgöra ett uttryck för att deltagandet inte är frivilligt men också ett uttryck för ett frivilligt deltagande. Vid bedömningen av om ett deltagande är frivilligt ska det särskilt beaktas om frivillighet har kommit till uttryck genom ord eller handling eller på annat sätt. Den sistnämnda regeln måste anses innebära att utrymmet för att bedöma en ren passivitet som uttryck för ett val att delta i en sexuell handling är begränsat. Bedömningen av om deltagandet har varit frivilligt eller inte ska grundas på situationen i dess helhet.
16. Med utgångspunkten att det är åklagaren som har bevisbördan i brottmål blir det åklagarens uppgift att bevisa att deltagandet inte har varit frivilligt. Vid passivitet innebär det att åklagaren ska visa att passiviteten inte inneburit att målsäganden gett uttryck för sitt samtycke.”
HD dömde den åtalade för oaktsam våldtäkt och fastslog att den oaktsamma våldtäkt som den tilltalade hade gjort sig skyldig till har ett straffvärde som motsvarar fängelse i åtta månader.
Oaktsamhetsansvaret
Sex förutsätter frivilligt deltagande, men de som har oroat sig för införandet av legala formkrav vid sex kan andas ut. Vid tvekan om att den du har sex med deltar frivilligt har du dock ett ansvar att ta reda på om personen är med på noterna.
Regeringen skriver att ”[de] handlanden som vi menar ska träffas av ett oaktsamhetsansvar är de fall då gärningsmannen kunde ha gjort något för att komma till insikt och man dessutom verkligen anser att denne borde ha gjort det som han eller hon kunde ha gjort för att komma till insikt [om att personen inte deltog frivilligt]” (prop. 2017/18:177, s. 100).
Regeringen skriver vidare att ”Ofta är det som personen kan göra för att komma till insikt något ganska enkelt, som att fråga eller tänka efter. Vad som bör göras beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Skyldigheten att vidta någon åtgärd ökar ju tydligare tecken det finns hos den andra personen på att deltagandet inte är frivilligt. Om en person t.ex. beter sig på ett sätt som indikerar att denne är mycket berusad är det en omständighet som talar för att gärningsmannen borde inse att personen befinner sig i en särskilt utsatt situation och därmed inte kan anses delta frivilligt.” (prop. 2017/2018:177, s. 85)
Vad gäller sömn är utgångspunkten att en person som sover aldrig kan delta frivilligt i sexuella handlingar. Låt oss anta att en man har sex med en kvinna som sover och att han faktiskt inte förstår att hon sover. Mannen i mitt fiktiva exempel saknar således uppsåt till att ha sex med en person som sover. I det fallet uppkommer frågan om han borde ha förstått att hon sov och om mannen varit grovt oaktsam genom att inte ”komma till insikt” om det faktum att kvinnan sov. Om han var grovt oaktsam beträffande den omständigheten att hon sov bör han kunna dömas för oaktsam våldtäkt.
En förutsättning för att oaktsamhetsansvar ska aktualiseras är att den sexuella handlingen inte har varit frivillig (t.ex. för att personen inte vill ha sex eller för att personen befinner sig i en särskilt utsatt situation och därmed inte anses kunna delta frivilligt) och att gärningspersonen inte haft uppsåt till den omständighet att det inte fanns något giltigt uttryck för frivillighet.
Samtyckeslagstiftningen syftar till att förändra sexuella normer
Samtyckeslagstiftningen har delvis ett normerande syfte och det i sig borde inte vara något kontroversiellt. Säg mig de bestämmelser på straffrättens område som saknar normerande anslag?
Det finns en förhoppning om att samtyckeslagen ska bidra till en förändring av normer kring sex och sexualitet så att färre sexualbrott genomförs samt en förhoppning om att det sexuella våldet i samhället överlag ska minska.
Det nya våldtäktsbrottet kriminaliserar genomförande av sexuella handlingar med någon som inte deltar frivilligt för att sådana gärningar (med rätta) anses straffvärda. Har man problem med det kan man förslagsvis ge uttryck för det likt Lena Andersson istället för att invända emot att samtyckeslagen syftar till att förändra normer för det har sexualbrottslagstiftning mig veterligen alltid gjort.
Samtidigt är det viktigt att komma ihåg att endast ändringar i lagtexten, att byta ut brottsbeteckningar eller införa nya brott inte i sig förändrar några värderingar. Det är snarare debatten kring varför en gärning ska anses så klandervärd att den borde vara kriminaliserad (eller varför en gärning inte borde vara kriminaliserad) som kan bidra till en förändring. En lagändring kan annars gå vem som helst förbi, till exempel en person som köper sex och mer eller mindre erkänner att den kan ha gjort sig skyldig till ett allvarligare brott, oaktsam våldtäkt.
Syftet med bestämmelsen om frivilligt deltagande hamnar emellanåt i skymundan till förmån för diskussioner om vad som går att bevisa om gärningar kommer under rättslig prövning. Här gäller det att påminna om vikten av att sex är önskat och ömsesidigt alldeles oavsett vad som går att bevisa i domstol.
Tänk om en kvinna skulle råka bli utan sex för att en man inte hade vett att fråga
Utgångspunkten är att personer som deltar frivilligt också ger uttryck för sin vilja att ha sex och att ”avsaknaden av sådana uttryck normalt får förstås som att deltagandet inte är frivilligt”.
I samtyckesdebatten har det funnits ett tydligt budskap om att sex ska bygga på frivillighet och ömsesidighet. Vem som helst borde förstå att ”hen sa ja” är en rimligare anledning till sex än ”hen sa inte nej”. Och så finns det personer som varken uttrycker ja eller nej till sex, kanske för att tanken på att ha sex med en viss person inte har slagit dem eller för att de inte har fått frågan.
Med den nya lagstiftningen, i den mån den har någon framgång, får den som inte samtycker till sex gå utan sex eftersom en normalt aktsam person kommer att tolka frånvaron av uttryck för frivilligt deltagande (samtycke) som att personen inte vill ha sex, eller i vart fall agera som om så vore fallet genom att inte ha sex med den personen.
En normalt aktsam person skulle inte resonera att en kvinna som vill ligger still. Jag skriver kvinna eftersom det aldrig är kvinnor som oroar sig för att män ska bli utan sex för att de oförmögna att ge uttryck för vad de vill. Det är alltid män som framför att man måste få ta det osäkra (osäkerhet beträffande om kvinnan, i brist på uttryck för en vilja i endera riktningen, vill ha sex med en) före det säkra (om kvinnan faktiskt vill ha sex med en) för annars finns en risk att kvinnor (inte alla kvinnor!) går miste om sex. Och så kan vi inte ha det. Nu kanske någon tänker att det väl bara är att avbryta och ta reda på om personen vill ha sex istället för att ta det osäkra före det säkra, och det låter rimligt i mina öron.
För att ta ett banalt exempel kan en person vilja något utan att ge uttryck för vad den vill. Frånvaron av kommunicerade uttryck för vilja (ord, handling eller annat sätt) fråntar inte det faktum att den personen vill något visst. Det må vara hänt att en person blir utan kaffe för att den inte gav uttryck för att den ville ha kaffe. På samma sätt må det vara hänt att en person blir utan sex om den inte givit uttryck för att den vill ha sex. Svårigheten är förstås att sex inte är kaffedrickande eller ”vilken aktivitet som helst”, att personer överlag har lättare för att ge såväl ett ja som ett nej till kaffe. Likaså har personer generellt lättare att ta ett nej till kaffe än ett nej till sex även i situationer där det senare nejet kan vara mer förväntat.
Det värsta som kan hända är inte att du får ett nej
Det värsta som kan hända är att du får ett nej, sägs ibland till personer som behöver uppmuntran. För vissa gäller det inte sex, där gäller istället att har du inte frågat har du inte fått ett nej. Och har du inte fått ett nej vill personen givetvis ha sex med dig, eller inte. Sist jag kollade stod inte ”ja” skrivit i våra pannor. Och inte ens om vi säger ”nej” eller uttrycker nej-signaler är det självklart att det respekteras. Det värsta som kan hända är inte att du får ett nej, utan att du kränker någon annans sexuella integritet och rätt till självbestämmande för att du inte har förvissat dig om att personen vill ha sex med dig.
Sexköpslagen
Sedan 1999 är är det olagligt att köpa sex i Sverige. Sexköpslagen innebär att det är straffbelagt att köpa sex, men inte att sälja sex.
Därutöver är koppleri och människohandel för sexuella ändamål (trafficking) förbjudet. Vid trafficking är en person tvingad att genomföra sexuella handlingar mot betalning, en form av sexuellt slaveri.
Att köpa sex är olagligt vare sig personen som säljer sex gör det frivilligt eller inte. Personer som har sex mot ersättning kan bli utsatta för sexualbrott precis som personer som inte har sex mot ersättning. Ersättningen innebär inte att den som säljer sex deltar frivilligt enligt våldtäktsbestämmelsen. Ersättningen innebär heller inte att personen inte ska anses delta frivilligt utan det måste prövas i varje enskilt fall om förutsättningarna för våldtäkt är uppfyllda.
Vad har då oaktsam våldtäkt för betydelse för sexköp? Paolo Roberto säger i TV4 att prostitution är smutsigt för att man köper en annan kvinnas kropp. ”Säkert någon som är dittvingad.” Om det stämmer att Roberto köpte sex av en kvinnan som var tvingad att sälja sex för någon annans räkning blir frågan om Roberto antingen visste eller borde ha förstått att hon var tvingad. Om kvinnan faktiskt var tvingad att sälja sex och Roberto borde ha förstått detta kan han ha gjort sig skyldig till oaktsam våldtäkt, ett brott som är ett betydligt allvarligare än sexköp.
Regeringen kommenterar köp av sexuell tjänst mot bakgrund av de utvidgade straffansvaret och införandet av oaktsamhetsbrotten:
”Ett konkret fall där det utvidgade straffansvaret kan komma att aktualiseras är vid människohandel som syftar till prostitution, dvs. när en person genom våld eller hot tvingas att delta i sexuella handlingar med en person som köper sex. En förutsättning för straffansvar är dock att gärningsmannen kände till eller misstänkte att personens val att delta var en följd av misshandel eller hot från en annan person. Den föreslagna regleringen, tillsammans med införandet av ett oaktsamhetsansvar, kan komma att leda till att sexköpare i större utsträckning än i dag döms för våldtäkt eller sexuellt övergrepp i stället för köp av sexuell tjänst. En följd av en sådan förändring är att betydligt mer kännbara straff än vad som gäller vid köp av sexuell tjänst i så fall kommer att dömas ut. Sveriges advokatsamfund är kritiskt till att köp av sexuell tjänst som sker från en person som är tvingad att utföra sexuella tjänster av någon annan än köparen av tjänsterna, kan komma att rubriceras som våldtäkt och leda till minst två års fängelse, samtidigt som samma handling vid frivillig försäljning av sexuell tjänst endast kan straffas med böter eller högst ett års fängelse. Regeringen anser dock att skillnaden i straffvärde är väl motiverad. Att köpa en sexuell tjänst med vetskap om att personen är tvingad till detta är en betydligt mer straffvärd handling än att köpa den sexuella tjänsten av någon som säljer den frivilligt.” (prop. 2017/18:177 s. 39).