Vare sig reglerade eller lagliga, men heller inte förbjudna eller straffbara

Den 1 februari i år rapporterade flera medier att regeringen säger nej till surrogatmödraskap. Surrogatmoderskap ska inte vara tillåtet inom svensk hälso- och sjukvård. Detta fick av förståeliga skäl stor spridning i sociala medier.

En svensk surrogatförmedlings spinn på regeringens besked var:

Något som inte fått lika stor spridning som regeringens nej till surrogatmödraskap är att det även ska bli enklare att fastställa faderskap enligt svensk lag för den genetiska fadern efter ett surrogatarrangemang utomlands (se regeringens lagrådsremiss från den 8 februari, s. 39-50).

Surrogatmödraskap har utretts i ”SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap”. I utredarens uppdrag ingick att ta ställning till om surrogatmoderskap ska tillåtas i Sverige, med utgångspunkten att detta i sådant fall ska vara altruistiskt, och om det behövs särskilda regler för de barn som har tillkommit genom surrogatmoderskap utomlands.

Surrogatmoderskap innebär att en person upplåter sin kropp och blir gravid med den uttalade avsikten att efter barnets födelse överlämna barnet till de tilltänkta föräldrarna. Det kan vara ett par eller en person som inte själv kan eller vill bära fram ett barn.

Surrogatmödraskap regleras inte i svensk lag. Surrogatmödraskap är inte tillåtet inom den svenska hälso- och sjukvården med det finns heller inte något uttryckligt förbud mot surrogatarrangemang utanför vården, genom heminsemination, eller mot att genomgå ett ”altruistiskt” eller kommersiellt surrogatarrangemang utomlands. Det är heller inte förbjudet med surrogatförmedlingar som förmedlar kontakt med tilltänkta surrogatmödrar.

Det var faktiskt en reklamannons för en svensk surrogatförmedling som gjorde att jag kom på att jag ville skriva om hur Sverige hanterar barn som tillkommit genom surrogatmödraskap. För det finns barn i Sverige som blivit till genom surrogatarrangemang utomlands (se till exempel GP 19/11-17 eller SVT Nyheter 15/6-16). Väl i Sverige riskerar dessa barn att bli utan vårdnadshavare om myndigheterna i surrogatmoderns hemland anser att vårdnaden tillfallit de tilltänkta föräldrarna i enlighet med vad som avtalats. Med det sagt hade antagligen fler barn blivit till genom surrogatarrangemang om det hade varit tillåtet inom ramen för svensk hälso- och sjukvård. En juridisk fråga är hur barn som tillkommit genom surrogatarrangemang ska hanteras eftersom sådana arrangemang vare sig är reglerade eller lagliga, men heller inte förbjudna eller straffbara.

Det finns en intressant dom från Svea hovrätt från 2014 om surrogatmödraskap eller erkännande av utländsk dom om faderskap som det heter på juridiska. Bakgrunden i målet var att två svenska män hade ingått avtal med en amerikansk kvinna om att bära och föda barn. Ett embryo av spermier från den ena svenska mannen och ägg från en donator planterades efter provrörsbefruktning i den amerikanska kvinnans livmoder. Ett barn föddes. Födelsen föregicks av ett avtal mellan den amerikanska kvinnan, dennes make och de svenska männen. Genom avtalet skulle den amerikanska kvinnan få viss ersättning av de svenska männen för att agera som surrogatmoder för dem. Genom en dom av en amerikansk domstol förklarades den ena svenska mannen vara barnets legala och biologiska far medan den andra svenska mannen förklarades vara barnets legala far. Barnets amerikanska födelseattest har genom domen ändrats på så sätt att det svenska paret antecknats som barnet föräldrar istället för det amerikanska paret. Frågan i hovrätten var om den amerikanska domen gäller för den ene fadern eller för båda fäderna.

Internationella faderskapsfrågor regleras i lagen om internationella faderskapsfrågor. Enligt 7 § gäller ett avgörande av en utländsk domstol som innebär att ett faderskap fastställts eller hävts och som vunnit laga kraft i Sverige, om det med hänsyn till en parts hemvist eller medborgarskap eller annan anknytning fanns skälig anledning att talan prövades i den främmande staten. Enligt 12 § gäller ett utländskt avgörande inte gälla här i landet om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen att erkänna avgörandet (ordre public-förbehållet).

Vad gäller ordre public-förbehållet för att inte erkänna en utländsk dom om faderskap hänvisar hovrätten till lagens förarbeten som anger att den möjligheten främst bör kunna övervägas ”i de fall där det står klart att domen inte stämmer överens med den biologiska sanningen eller där det åtminstone råder grundade tvivel om den saken”. Vidare konstaterar hovrätten att ordre public-förbehållet har tillämpats restriktivt i praxis och hänvisar till NJA 1999 s. 181.

Hovrätten anger att ”Sverige saknar uttryckliga lagregler om surrogatmoderskap men att frågan utreds för närvarande […]. Förekomsten av surrogatmoderskap av såväl altruistisk som av kommersiell natur kan därför inte sägas vara förenlig med svensk lagstiftning. Med hänsyn till att lagstiftaren avsett att ordre public-regeln ska tillämpas restriktivt är den bakomliggande omständigheten att [barnet] tillkommit genom surrogatmoderskap i sig inte tillräcklig för att den påföljande faderskapsdomen ska anses vara uppenbart oförenlig med den svenska rättsordningen. Inte heller vad som upplysts om arrangemanget kring surrogatmoderskapet leder till någon annan slutsats.”

Enligt hovrättens mening är det förenligt med svensk rätt att erkänna faderskapet vad gäller mannen vars spermier har använts vid provrörsbefruktningen. När det gäller den andra svenska mannen, maken, skriver domstolen att det ”ska noteras att svenska adoptionsregler möjliggör för en make att adoptera den andre makens barn”. Vidare anför hovrätten att de svenska reglerna om faderskap också omfattar vissa situationer där en man kan anses var ett barns far trots att det inte överensstämmer med den ”biologiska sanningen” och hänvisar till reglerna om assisterad befruktning. Mot bakgrund av detta menar hovrätten att det inte finns några hinder mot att erkänna den amerikanska domen även vad gäller den svenska mannen som inte är biologisk far till barnet.

I domen beaktar hovrätten det faktum att barnet står utan rättsliga föräldrar i Sverige. ”Domstolar och myndigheter har bland annat genom artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter och även genom nationella bestämmelser i föräldrabalken att sätta barnets bästa i främsta rummet vid beslut som rör barnet.” Det bästa för barnet måste enligt hovrättens mening vara att dess tilltänkta föräldrar även i Sverige får status som rättsliga föräldrar.

I SOU 2016:11 beskrivs hur svensk rätt hanterar barn som blivit till genom surrogatmödraskap. Enligt svensk rätt är den som föder barnet dess mor. Är modern gift med en man anses mannen vara barnets far i enlighet med faderskapspresumtionen (fader är den som giftermålet utpekar). I enlighet med detta innebär en tillämpning av svensk lag att surrogatmodern ska anses som barnets rättsliga mor och om hon är gift med en man ska mannen anses som barnets rättsliga far.

”Om man vid surrogatarrangemanget har använt en tilltänkt fars spermier, kan den mannen under vissa förutsättningar fastställas som barnets rättsliga far. Det krävs dock att faderskapet för surrogatmoderns make först hävs eller att det vid barnets födelse inte fanns någon man som per automatik skulle anses som barnets rättsliga far. Andra tilltänkta föräldrar kan däremot inte fastställas som barnets mor, far eller förälder efter ett surrogatarrangemang i utlandet. Föräldraskap för dessa tilltänkta föräldrar förutsätter således en adoption.” (SOU 2016:11, s. 34)

Oavsett vad man anser om surrogatmödraskap finns barn som kommit till på det sättet. Detta förhållande ger upphov till en del juridiska frågor. Svea hovrätt har hittat ett sätt att hantera det juridiska ingenmanslandet för dessa barn och regeringen har med anledning av denna praxis inte föreslagit några lagändringar som säger nej till surrogatarrangemang utomlands. I praktiken är det fortfarande möjligt med surrogatarrangemang utomlands.

Vad regeringen säger nej till är att reglera och tillåta surrogatmödraskap inom svensk hälso- och sjukvård. Regeringen säger även nej till ”författningsändringar i syfte att underlätta för svenska medborgare att genomgå surrogatarrangemang i utlandet” (se regeringens lagrådsremiss, s. 39-41). Det beror på hur man ser det. Vad gäller surrogatarrangemang som äger rum utomlands föreslår regeringen att det ska bli lättare att fastställa faderskapet för den genetiska fadern. Dock ska den som föder barnet – den så kallade surrogatmodern – alltjämt anses vara barnets mor i enlighet moderskapspresumtionen som innebär att den kvinna som föder barnet betraktas som barnets mor. ”För att en kvinna ska kunna bli mor till ett barn som tillkommit genom ett surrogatarrangemang i utlandet krävs det därför alltid att hon adopterar barnet” (regeringens lagrådsremiss, s. 49). Regeringens förslag innebär inte att det blir lättare för kvinnor som inte kan eller vill föda barn att ”använda sina ägg” och genomgå surrogatarrangemang utomlands. Det är endast för genetiska fäder som det kan bli tal om att fastställa föräldraskap, närmare bestämt faderskap.

Regeringens lagrådsremiss, s. 74.

Frågan om surrogatmödraskap bör tillåtas, förbjudas eller vara fortsatt oreglerat lär fortsätta debatteras. Under tiden lär fler barn bli till genom surrogatarrangemang även om rubrikerna om att ”regeringen säger nej till surrogatmödraskap” kan ge intrycket av att det nu är stopp för sådana.

Äktenskap är en juridisk konstruktion

Utanför juristkretsar verkar det vara tabu att vara öppen med att man gift sig av juridiska skäl. Vi måste inte gifta oss för att ha sex eller bilda familj så varför gifter vi oss? För bröllopsnatten? Knappast.

Jag vill läsa personer som är öppna med att de gift sig av juridiska skäl eller personer som gift sig för att vinna politiska, ekonomiska eller sociala fördelar. Jag förstår om personer som gift sig av migrationsrättsliga skäl (uppehållstillstånd) inte kan vara öppna med det.

En bekant berättade att hen hade gift sig för att ha någonstans att bo ifall relationen skulle ”krascha” som hen uttryckte det. En annan bekant gifte sig för att dennes partner inte skulle behöva ”förnedra sig” och bekräfta sitt faderskap. (En man som är gift med en kvinna som föder barn presumeras vara barnets far, faderskapspresumtion. Någon motsvarande moderskapspresumtion för den kvinna som är gift med en kvinna som föder barn finns inte, men det har diskuterats om inte makar till en som föder borde behandlas lika oavsett juridiskt kön.)

Personligen ser jag äktenskapet som en juridisk konstruktion och inte som en symbol för ojämställdhet som jag gjorde tidigare. Äktenskapsskillnad är bara en del av juridiken som triggas på ett mycket tidigare stadium. Hindersprövningen som föregår äktenskapet, till exempel. Du får inte gifta dig med någon som är omyndig, gift sedan tidigare eller är nära släkt med dig. Ingående av äktenskap är formaliserat till skillnad från ingående av samboskap. Äktenskapet är en registrerad relationsform. Det finns två sorters människor, ogifta och gifta.

Om man menar allvar med att man inte är gift eller vill gifta sig av juridiska skäl, att äktenskapet bara handlar om att bekräfta sin kärlek för varandra och sin omgivning samt förmedla att man ”hör ihop” och har för avsikt att dela sitt liv med varandra finns det inget som hindrar att man ordnar någon tillställning bortom juridiken. Ingen kommer undan juridiken helt, men ni fattar. Jämför med föräldrar som inte vill döpa sina barn och ordnar namngivningsceremonier.

Om man inte gifter sig gör man inte som ”alla andra” och då missar man allt det där äktenskapet är förknippat med, kanske någon tänker. Det är ointressant om ni vill försäkra varandra eller er själva en rimlig ekonomisk standard ifall relationen skulle ta slut, men kom inte och säg att du gifter dig av känslomässiga skäl, att juridiken bara är en bonus.

Äktenskap är juridik. Bonusen – och den ska vi inte underskatta värdet av – är personer allt oftare ingår äktenskap med någon (singular) de tycker om. Men det struntar juridiken i. Du får tycka illa om personen du lever med. Juridiken pågår i bakgrunden alldeles oavsett. Förr eller senare – om ni inte har hunnit skilja er vid det laget – dör någon och då kan ni ge er den på att den som överlevde den andra kommer att luta sig mot juridiken om hen kan tjäna på det. Det är ingenting att skämmas för. Skämmas kan de som bara tycker om varandra men är för lata för att ordna en ceremoni som inte medför någon juridisk bindning göra. Likaså de som förnekar sina juridiska skäl att ingå äktenskap. Det går oftast alldeles utmärkt att inte gifta sig om man ska vara sådan.